A Diretiva (UE) 2018/822 do Conselho, de 25 de maio de 2020, conforme alterada (denominada DAC6), estabelece a obrigatoriedade de reporte dos acordos transfronteiriços pelos intermediários que os prestam, ou pelos contribuintes que deles beneficiam, a todos os autoridades de toda a UE. O DAC6 acabou mudando a forma como o planejamento tributário está sendo discutido.

Em Portugal, o DAC6 foi transposto para o direito interno, estabelecendo a obrigatoriedade de reporte às autoridades fiscais de acordos transfronteiriços e internos:

  • Os relatórios sobre acordos transfronteiriços anteriores (no período de 25 de junho de 2018 a 30 de junho de 2020) deveriam ser entregues até 28 de fevereiro de 2021;
  • Os relatórios sobre acordos transfronteiriços ou internos anteriores (no período de 30 de junho de 2020 a 31 de dezembro de 2020) eram devidos 30 dias após 1 de janeiro de 2021;
  • Os relatórios sobre novos acordos, internos ou transfronteiriços (a partir de 1º de janeiro de 2021), agora são devidos 30 dias após a aplicação dos acordos.

Neste sentido, as Autoridades Fiscais Portuguesas (PTA) têm vindo a receber relatórios de acertos efetuados pelos contribuintes e seus intermediários, bem como a partilhar informação com as autoridades fiscais de outros estados membros no âmbito da UE. O primeiro relatório enviado pelo PTA com essas informações estava previsto para 30 de abril de 2021.

Assim, as autoridades fiscais agora auditarão novos acordos que já foram ‘marcados’ no relatório obrigatório do DAC6 como acordos transfronteiriços que apresentam uma indicação de um risco potencial de evasão fiscal.

As expectativas são de que a PTA possa tentar usar regras antiabuso para combater possíveis acordos fiscais abusivos relatados, requalificando e aplicando um novo quadro tributário a ele caso o acordo divulgado não reflita razões comerciais/econômicas válidas. Posto isto, nesta fase, a sua atividade empresarial está substancialmente coberta?

Estes desenvolvimentos na legislação da UE e portuguesa seguiram um quadro geral de transparência que, desde o projeto BEPS, tem apostado na cooperação internacional no combate à elisão fiscal. Isso deu origem à troca automática de informações entre autoridades sobre, entre outroscontas financeiras, decisões fiscais, beneficiários efetivos e, agora, acordos transfronteiriços divulgados.

O DAC6, no entanto, tem suscitado dúvidas em toda a UE e, tanto quanto sabemos, os tribunais superiores da França e da Bélgica solicitaram decisões prejudiciais perante o TJCE. Em Portugal, foi aplicado pelo Provedor de Justiça português um mecanismo de fiscalização da constitucionalidade do regime interno DAC6 junto do Tribunal Constitucional

Em poucas palavras, estamos diante de uma situação em que um contribuinte pode estabelecer um acordo com fundamentos jurídicos e econômicos, mas pode estar sujeito a um controle rigoroso por parte das autoridades fiscais. Os contribuintes e o PTA terão mais litígios sobre esses conceitos, bem como sobre a aplicação do escopo anti-abuso. Recentemente, Portugal tem observado um crescimento do contencioso de regras anti-abuso, principalmente nos tribunais de arbitragem fiscal. Isto dá origem, nomeadamente, à necessidade de dotar a estruturação empresarial e os acordos transfronteiriços de substância económica para garantir a segurança.

O que é substância econômica?

Em primeiro lugar, nenhuma definição legal, regras de desempate ou mesmo diretrizes sobre substância econômica foram fornecidas até o momento, o que representa um grande risco de múltiplas interpretações.

Além disso, embora tal conceito também seja levantado em conexão com o teste de propriedade efetiva, geralmente está relacionado a entidades que são constituídas para estruturar um acordo transfronteiriço. Estas entidades normalmente servem a um propósito em cada estrutura, mas também devem ter o papel de empresas tradicionais (ter instalações, clientes, trabalhadores, etc.). Sem substância e atividade econômica, as estruturas podem ser desafiadas.

Neste sentido, foram introduzidas algumas medidas destinadas a prevenir mecanismos de evasão fiscal devido à transposição das diretivas antielisão (ATAD) 1 e 2. Uma dessas medidas, no que diz respeito às regras do CFC, inclui uma referência específica às empresas que exercem uma atividade económica substantiva atividade “suportada por pessoal, equipamentos, bens e instalações” (redação decorrente de Cadbury Schweppes (C-196/04), conforme desenvolvido por Casos dinamarqueses (C-116/16 e outros)), o que revela a importância de tais dimensões em torno dos requisitos de substâncias. Substância suficiente no exterior é um sinal de atividade genuína.

A substância também é um critério objetivo confiável de negócios reais no contexto da aplicação do tratado, uma vez que os tratados tributários (como Irlanda, Malta, Itália, Luxemburgo ou Holanda) foram alterados sob a convenção multilateral para implementar medidas relacionadas ao imposto do tratado para prevenir a BEPS. o teste do propósito principal, que, se não atendido, não serão concedidos benefícios decorrentes do tratado.

A substância económica não pode ser abordada com uma solução de “tamanho único” para todos os acordos transfronteiriços. Esse tipo de análise possui muitas variáveis ​​que podem afetar o andamento de futuras consultas, auditorias e procedimentos de contencioso tributário.

Portanto, é de grande importância que as partes especialmente envolvidas em acordos transfronteiriços entendam e estejam preparadas para o papel que a substância econômica desempenha como resultado do relatório do DAC6 e devem rever suas estruturas.

Clique aqui para mais comentários de Morais Leitão sobre a transposição do DAC6 em Portugal

Ricardo Seabra Moura

Consultor, Morais Leitão

Miguel Teles

Associado, Morais Leitão

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